“LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES FRENTE A LA ACTUALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

Resumen

La lucha contra la discriminación y la exclusión social es parte esencial del proceso de consolidación democrática de una Sociedad, la inactividad en la lucha contra la discriminación a largo plazo conlleva a actos xenófobos y racistas. † El principio de no discriminación e igualdad pertenecen al terreno del ius cogens tanto el orden interno como internacional se basan en ellos y son principios fundamentales que impregnan el resto de normas, el hecho de que se encuentren regulados en numerosos instrumentos internacionales es prueba de su Universalidad. Paradójicamente, los controles actuales más férreos de inmigración han tenido un efecto colateral benéfico en el interior de los países con la adopción de medidas antidiscriminatorias.

Los motivos de discriminación que activan una protección internacional son: a) sexo o género; ‡ b) orientación sexual; c) raza, color de piel, descendencia u origen étnico;§ d) nacionalidad; e) edad; f) religión o credo; g) discapacidad; h) Idioma; i) opinión política; j) estatus familiar, marital o parental y puede provenir tanto de agentes privados como públicos. ** Sin embargo, y como se apuntó en la sentencia que resolvió el Asunto de los Agricultores Irlandeses ¨ los derechos fundamentales no constituyen prerrogativas absolutas si no que deben tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la Sociedad. ¨ †† En cualquier caso, no ha resultado tan fácil llevarlo a un programa de armonización supranacional ‡‡ y puede hablarse de una jerarquía en las normas de igualdad §§por la cual el derecho a no ser discriminado se encuentra bien consolidado en algunas áreas pero es débil y fragmentado en otras.

La no discriminación junto con la igualdad ante la ley representa un principio básico en la protección de los derechos humanos. *** En el párrafo 1 del artículo 2 del PIDCP establece la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. †††

La no discriminación constituye un principio tan básico que aun cuando los Tratados de derechos humanos facultan a los Estados miembros para que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan determinados derechos se exige que las mismas no impliquen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. ‡‡‡

En razón de su carácter fundamental el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley ha llevado a la adopción de Tratados específicos como son la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; el Convenio relativo a la Discriminación en material de empleo y ocupación; el Convenio sobre igualdad de remuneración de la OIT y el Convenio relativo a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza de la UNESCO, entre otros.

Adoptamos como definición de discriminación la existente en el instrumento más universalmente aceptado como es el Pacto Internacional sobre derechos

civiles y políticos, §§§ que desarrolla, en distintos artículos, 2, 3, 20(2), 8, 14, el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, **** en concreto su artículo 26 declara: ¨

¨ Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.¨ La Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos considera que el contenido de este artículo se extiende a todos los derechos y libertades que reconozca un Estado en particular. ¨

Como definición de Igualdad en el Derecho Internacional, adoptamos, la ofrecida en la opinión particular del Juez Tanaka en el Asunto del Sudoeste africano ††††, donde distingue entre discriminación y diferenciación en el contexto de los Derechos Humanos: 

¨ El Principio de igualdad ante la Ley no significa (…). Igualdad absoluta, esto es, la igualdad de trato sin consideración a circunstancias concretas

individuales, si no la igualdad relativa, esto es el principio de trato igualitario para aquellos que son iguales, y trato desigual para los desiguales. Tratar ámbitos diversos de manera diferente según su diferencia no sólo está permitido si no también es necesario. ¨ ‡‡‡‡

A) Precisiones Conceptuales: Noción jurídica de Discriminación. §§§§

a) Discriminación de facto o Discriminación indirecta. Es la producida cuando, una práctica común, una norma, acción política que en principio no representa discriminación en sí misma pero sus resultados o efectos si constituyen desventaja para un grupo de personas.

b) Discriminación positiva o Discriminación au rebours, a la inversa. La primera también conocida como acción afirmativa se encuentra asociada a la segunda y consiste en una diferencia de trato que invierte el mecanismo de discriminación anterior. Se define como el conjunto de medidas puestas en marcha, por primera vez, por los Estados Unidos a partir de finales de los sesenta por las agencias federales que concedía un trato preferente a grupos minoritarios y consistía en elegir a un candidato perteneciente a un

grupo minoritario siempre que al menos un miembro perteneciente al grupo no minoritario tuviera una cualificación superior. DWORKIN estimaba que estas políticas se ¨ dirigían a aumentar tanto el lugar como el número de personas de raza negra y de otras minorías en las distintas profesiones, otorgándoles una preferencia en lo que se refería a su reclutamiento, la promoción, y la admisión en las Universidades y escuelas profesionales ¨ *****

Asimismo, se reconoce en el párrafo 3 del Preámbulo del Protocolo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que reitera la importancia de la acción positiva, si bien carente de una obligatoriedad jurídica. †††††

¨ Resueltos a adoptar nuevas medidas para promover la igualdad de todos por medio de una garantía colectiva que establezca la prohibición general de discriminación en el marco del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. ¨